Julio Max Manske[1]

Resumo: o presente artigo tem como finalidade discutir acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica, em face da legislação, Constituição Federal e dos princípios de direito penal aplicáveis ao caso, como da culpabilidade, intervenção mínima e subsidiaridade.

Palavras-chave: Pessoa Jurídica. Responsabilidade Penal. Princípios. Intervenção Mínima. Subsidiariedade. Culpabilidade. Crime.

1.DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

As idéias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão.[2]

Todos estes princípios, hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5º), têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um direito penal da culpabilidade, um direito penal mínimo e garantista.

De tal sorte, a legislação infraconstitucional, desde o seu nascimento até a sua plena aplicação, deve respeitar os ditames constitucionais, sempre atentando-se aos princípios norteadores de cada disciplina.

No caso específico da responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais (L 9.605/98), deve-se observar se a referida legislação está em consonâncias com os preceitos constitucionais, assim como também, aos princípios de direito penal.

Desnecessário seria delongar-se a respeito de todos os princípios do direito penal, mas imprescindível, por sua vez, discorrer sobre dois em específico: da culpabilidade e da intervenção mínima.

1.1.Princípio da Culpabilidade

Para Dotti[3] a máxima nulla poena sine culpa constitui um dos pilares sobre os quais assenta toda uma estrutura do sistema de direito penal que distingue entre sujeitos imputáveis (capazes de culpa) e inimputáveis (incapazes de culpa), que são os menores de 18 anos e os portadores de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Prossegue, o doutrinador, dizendo que um sistema jurídico próprio de um Estado Democrático de Direito rejeita a periculosidade como fundamento ou limite da pena, assim como ocorre nos regimes autoritários quando a imprecisão das normas incriminadoras se acumplicia com o caráter fluído do estado perigoso e permite a imposição de uma sanção de caráter evidentemente preventivo. Ao reverso, nos regimes inspirados pela efetiva democracia, a culpa pelo ato concreto deve ser a base sobre a qual incidirão a qualidade e a quantidade da pena adequado.

O princípio da culpabilidade é extraído da norma constitucional que proclama a dignidade da pessoa humana como um dos primeiros fundamentos da República (art. 1º, III).

Luz Flávio Gomes[4], por seu turno, assevera que pelo princípio da culpabilidade, só pode ser punido penalmente, o autor do injusto penal que podia comportar-se de forma distinta; a exigibilidade de conduta diversa é a essência do princípio da culpabilidade, que constitui fundamento e o limite da pena.

Quem não tem capacidade de discernimento (inimputáveis) ou quem não podia comportar-se de forma distinta, não pode ser penalmente responsabilizado. O princípio da culpabilidade, na atualidade, em suma significa: (a) que não há pena sem culpabilidade; e (b) que está proibida a responsabilidade penal de quem não podia agir de modo diverso (inimputabilidade, erro de proibição, etc.), que são chamadas de eximentes ou dirimentes, afetam a possibilidade de agir de modo diverso (leia-se: a exigibilidade de conduta diversa).[5]

1.2..Princípio da Intervenção Mínima

O princípio da intervenção mínima no ordenamento jurídico brasileiro, encontra guarida no artigo 5º, par. 2º, da Constituição Federal, ao estalecer que ?Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte?.

Tal dispositivo deve ser visto em consonância com o texto Da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 1789), notadamente o seu artigo 8º, que proclama que a lei deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias?.

Zaffaroni e Pierangeli[6] ao analisar a aplicação deste princípio na América Latina, esclarecem que:

No nosso contexto latino-americano, apresenta-se um argumento de reforço em favor da mínima intervenção do sistema penal. Toda a América está sofrendo as conseqüências de uma agressão aos Direitos Humanos (que chamamos de injusto jushumanista), que afeta o nosso direito ao desenvolvimento, que se encontra consagrado no artigo 22 (e disposições concordantes) da Declaração Universal dos Direitos :Humanos. Este injusto jushumanista tem sido reconhecido pela Organização dos Estados Americanos (OEA), através da jurisprudência internacional da Comissão dos Direitos Humanos, que declara ter sido violado o direito ao desenvolvimento em El Salvador e no Haiti. A existência deste injusto jushumanista não é, pois, uma afirmação ética, mas uma afirmação jurídica, reconhecida pela jurisprudência internacional.

Para os citados doutrinadores, este injusto jushumanista de violação do direito ao desenvolvimento não pode ser obstaculizado, uma vez que pertence à distribuição planetária do poder. Todavia, faz-se necessário que se resguarde de seus efeitos, que se traduzem num aumento das contradições e da violência social interna que, vista em perspectiva, nos levaria a genocídios internos e à destruição do sistema produtivo, submetendo-as a um subdesenvolvimento ainda pior, como decorrência de uma violência incontrolável.

Dotti, por sua vez, destaca que duas grandes tendências ideológicas disputam nos dias correntes as preferências dos estudiosos da teoria e da prática das ciências criminais. Ambas radicalizantes e inconciliáveis. A primeira sintetizada pelo movimento de lei e de ordem que tem como expressão de maior propaganda  o discurso político do crime, caracterizado pela denúncia da falência das instâncias formais de prevenção e repressãoe pelo usufruto do poder político e de comunicação de massa.

A segunda, é representada pelo movimento abolicionista do sistema penal.

Existe, nas palavras de Dotti, uma via intermediária ente tais posições extremadas: é o movimento do direito penal mínimo. Ele propõe a utilização restrita do sistema penal na luta contra o delito.[7]

Segundo clássica lição da doutrina, apoiada pela jurisprudência, o Estado somente deve recorrer à pena criminal quando não houver, no ordenamento positivo, meios adequados para prevenir e reprimir o ilícito. São muito apropriadas e atuais as palavras do eminente e pranteado Nélson Hungria que assim disse:

?Somente quando a sanção civil se apresenta ineficaz para a reintegração da ordem jurídica é que surge a necessidade da enérgica sanção penal. O legislador não obedece a outra orientação. As sanções penais são o último recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilícito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido com as sanções civis, não há motivo para a reação penal?

Nesta mesma linha, Capez destaca que o princípio da intervenção mínima tem dois destinatários principais:

o legislador, cujo princípio exige cautela no momento de eleger as condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento, sendo que somente aqueles, que segundo comprovada experiência anterior, não puderam ser convenientemente conditos pela aplicação de outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais; e

o operador do direito, ao qual recomenda-se não proceder ao enquadramento típico, quando notar que aquela pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos menos agressivos do ordenamento jurídico.

Da intervenção mínima, segundo Capez, decorre, como corolário indestacável, a característica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito.

Pressupõe, portanto, que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenha sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo à ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, e atuando somente em último caso (ultima ratio).[8]

Para Capez, deste modo, se existe um recurso mais suave em condições de solucionar plenamente o conflito, torna-se abusivo e desnecessário aplicar outro mais traumático. A intervenção e o caráter subsidiário do Direito Penal decorrem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrático de Direito, e são uma exigência para a distribuição mais equilibrada da Justiça.

Nesse mesmo sentido, quanto ao aspecto subsidiário deste princípio, Luiz Flávio Fomes assinala que o Direito Penal só tem lugar quando outros ramos do direito não solucionam satisfatoriamente o conflito. O Direito Penal, em suma, é Direito de ultima ratio.[9]

Ao encontro deste posicionamento, Bitencourt defende que o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.

Assim, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem se empregadas e não as penais.

Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.

O princípio da intervenção mínima, como se pôde constatar, tem como aspecto primordial a subsidiaridade, isto é, o direito penal somente será chamado quando outro ramo do direito não puder proteger o bem jurídico em questão. Havendo previsão administrativa ou civil capaz de punir o ilícito, não deve ser editada lei penal, somente esta se justificando quando estes outros ramos fracassarem.

1.3..Da Ação Civil Pública

Embora não se trata de princípio, mas sim de legislação federal vigente, tem-se como imprescindível discorrer a respeito da L. 7.347/85, uma vez que enquanto a mesma estiver vigente, a L. 9.605/98, no que tange a responsabilização penal da pessoa jurídica, torna-se ofensiva ao princípio da intervenção mínima.

A Lei 7.347/85, disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.

A titularidade para o ingresso desta medida cabe tanto ao Ministério Público, como a União, Estados e Municípios, assim como também podem ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil e que inclua, entre suas finalidades a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 5º, L. 7.347/85).

No que se refere a finalidade desta ação, destaca-se o disposto no artigo 3º, onde consta que ?A ação civil poderá ter objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer?.

Em breves palavras, pode-se perceber que tem-se, no ordenamento jurídico brasileiro, uma lei em vigor há mais de 20 anos, cujo titular pode ser o Ministério Público e com a finalidade de aplicar uma sanção de natureza pecuniária ou obrigacional ao infrator, inclusive por danos causados ao meio ambiente.

Ao buscar as penas legalmente estabelecidas para as pessoas jurídicas, presentes na Lei 9.605/98, encontram-se, nos artigo 21, 22 e 23, as seguintes: Pena de multa, medidas restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade.[10]

Salvo melhor juízo, pena de multa e condenação em dinheiro, se equiparam.

As medidas restritivas de direitos[11], previstas no artigo 22, da L. 9.605/98, consistem em obrigações de não fazer;

Já a pena de prestação de serviços à comunidade[12], descritas no artigo 23, da mesma lei, não são outras senão obrigações de fazer.

Deste modo, as penas previstas na Lei dos Crimes Ambientais a serem aplicadas às pessoas jurídicas, já poderiam ser aplicadas desde 1985, ou seja, desde a entrada em vigor da Lei 7.347/85, pelo mesmo titular da ação penal correspondente, ou seja, o Ministério Público, tendo em vista que os crimes definidos na Lei 9.605/98, são de ação penal pública incondicionada, nos termos do artigo 26, dessa lei.

Havendo, no ordenamento jurídico brasileiro, norma legal que atinge a mesma finalidade da norma penal, desnecessária torna-se essa, sendo que sua construção legislativa importa em ofensa ao princípio penal da intervenção mínima, notadamente por sua característica de subsidiaridade.

Em resumo, diante do aqui exposto neste tópico, tem-se que, em razão da ausência da capacidade pensante, a pessoa jurídica não pode discernir a respeito do que é certo ou errado. Deve, ela, ser comparada a um inimputável, a qual pode ser utilizada sim como instrumento do crime  (no caso, pelos seus gestores), mas não figurar como sujeito ativo de crime, pois prescinde de culpabilidade.

No mesmo sentido, ao apreciar o princípio da intervenção mínima, ao abordar-se a Lei 7.347/85, demonstrou-se que essa pode atingir os mesmos fins da Lei dos Crimes Ambientais (que responsabilizou penalmente a pessoa jurídica), uma vez que ambas possuem o mesmo titular e as mesmas penas.

Em conclusão, deste modo, pode-se afirmar que a responsabilidade penal da pessoa jurídica, prevista na legislação brasileira, notadamente na Lei dos Crimes Ambientais (9.605/98), ofende aos princípios da culpabilidade e da intervenção mínima, esta última no seu aspecto de subsidiariedade da lei Penal, tendo em vista a vigência da Lei da Ação Civil Pública (7.347/85).

2.DA DIVERGÊNCIA CONSTITUCIONAL

Não bastassem as explanações acima, necessário abordar, ainda, a divergência existente entre o mandamento constitucional previsto no artigo 225, par. 3º, da Constituição Federal e o disposto no artigo 3º, par. único, da Lei 9.605/98.

Transcreve-se, para compreensão, as normas citadas:

?As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados? (Art. 225. par. 3º, CF/88)

?As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato. (Art. 3º, L. 9605/98).

Interpretando-se literalmente o texto constitucional, pode-se chegar a duas conclusões:

a)que a responsabilidade preconizada na Constituição Federal, quanto à pessoa jurídica, limita-se as sanções administrativas, aplicando-se as sanções penais, apenas às pessoas físicas;

b)que a responsabilidade não entre a pessoa física e a jurídica, não poderia ser solidária, mas sim alternativa, isto é, ou responde a pessoa jurídica, ou responde a pessoa física.

O texto constitucional, neste aspecto, deixa claro a alternância, ao inserir a locução ?ou? entre a pessoa jurídica e a pessoa física.

A Lei ambiental, por sua vez, exclui tal alternância, determinando, de forma expressa, a responsabilidade da pessoa jurídica, assim como também da pessoa física.

Bem se vê, portanto, que a Lei 9.605/98, neste aspecto, ultrapassou o comando constitucional, entrando em confronto com norma de hierarquia superior, razão pela qual, neste aspecto (responsabilidade conjunta), deve ser declarada inconstitucional, de forma incidente.

[1] Graduado em direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (1998), pós-graduado em Direito – Especialização em Processo Civil – convênio UNERJ/FURB (2003); pós-graduado em Direito – Especialização em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra em convênio com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (2007); professor da disciplina de Direito Penal, Parte Geral, no Centro Universitário de Jaraguá do Sul (2003); vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção de Jaraguá do Sul, na gestão 2007-2009. Advogado militante nas áreas do direito penal econômico, ambiental e comercial. Sócio fundador da Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados.

[2] nota 13. pág. 9

[3] nota 06. pág. 63

[4] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal ? Parte Geral. Editora Revista dos Tribunais. 2003. pág. 114

[5] nota 40

[6] ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal ? parte geral. 2002. pág. 80

[7] nota 06, pág. 67

[8] nota 04. Pág. 22

[9] nota 40. Pág. 109

[10] Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:   I – multa;  II – restritivas de direitos;  III – prestação de serviços à comunidade.

[11] Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I – suspensão parcial ou total de atividades;  II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

[12] Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em: I – custeio de programas e de projetos ambientais;   II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas;  III – manutenção de espaços públicos;  IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

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