Julio Max Manske[i]
1.Introdução
Através do conhecimento popular, tem-se que a queixa e a denúncia, são atos realizados pelo cidadão, quando da comunicação de algum crime junto a delegacia de polícia. No entanto, tecnicamente, queixa e denúncia tem conceitos diferentes do popular e seu desconhecimento pelo operador do direito, poderá levá-lo a prejuízos irreparáveis, seja na condição de defensor ou de acusador, tendo em vista a estrita obediência a forma e prazos que cada uma detém. O presente artigo, portanto, tem como finalidade, apresentar, de forma clara e breve, os aspectos conceituais e formais de cada um destes institutos.
2. A Ação Penal
Retira-se da Constituição Federal que não há pena, nem medida de segurança sem processo (CF, art. 5o, LIV), e não há processo sem ação.
Conceito de direito de ação: é o direito de pedir (ou exigir) a tutela jurisdicional com base em um fato concreto.
Fundamento constitucional: CF, Art. 5o, XXV ?A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito?. Ao judiciário cabe dirimir os litígios. Mas ele não atua de ofício. Daí surge o direito de ação (de pedir, de postular).
Exercício regular do direito de ação: o direito de ação deve se exercido regularmente. Esse exercício regular depende do preenchimento de algumas condições que são chamadas ?condições da ação? ou ?condições de procedibilidade?.
As condições da ação podem ser genéricas ou específicas
Genéricas, que são as condições exigidas em todas as ações penas:
1.possibilidade jurídica do pedido ? o pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico.
2.legitimidade das partes: a ativa pertence ao MP (na ação pública) e a vítima (na ação privada); a passiva exige uma pessoa humana que tenha 18 anos ou mais na data do fato (agente imputável)
A pessoa jurídica pode figurar no pólo passivo da ação penal, mas apenas nos crimes ambientais (Lei 9.605/98, art. 3o), embora ainda existam divergências doutrinárias a respeito. Neste caso, a ação penal é movida, também, contra a pessoa física que praticou o delito (dupla imputação). A CF prevê duas hipóteses de responsabilidade penal da pessoa jurídica (arts. 173, par. 5 e 225, par. 3o), mas somente a hipótese ambiental foi regulamentada até o momento.
3.interesse de agir: interesse significa necessidade do provimento jurisdicional. No âmbito penal, o interesse é inerente à ação penal, porque sem a intervenção do juízo, jamais se aplica pena criminal.
4.Justa causa: significa presença do ?fumus boni júris?, isto é, prova do crime e ao menos indícios de autoria. A ação penal deve ser viável, séria. Fundada, portanto, em provas que dêem plausibilidade ao pedido.
Específicas que são aquelas exigidas em apenas algumas ações penais: Representação da vítima, requisição do Ministro da Justiça.
Carência de ação: quando falta uma das condições antes mencionadas, o autor é carecedor de ação. A carência da ação conduz à extinção do processo e arquivamento dos autos.
Classificação da ação penal: a ação penal pode ser pública ou privada
A ação penal pública pode ser incondicionada ou condicionada
A ação penal privada subdivide-se em exclusivamente privada, personalíssima e subsidiária da pública.
Como descobrir se a ação penal é pública ou privada? O artigo 100, do CP cuida do assunto, ao dispor que a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
3. A Ação Penal Pública Incondicionada
Titularidade: a ação penal pública incondicionada, tem como titular o Ministério Público (CPP, art. 24, CPP, art. 100 e CF, art. 129, I). O Ministério Público (MP), com exclusividade, deve promover a ação penal pública incondicionada, a qual somente sofre exceção (a exclusividade) quando, por não ter sido intentada no prazo legal, possibilita à vítima a propositura da ação penal privada subsidiária da pública.
Princípios:
1.Oficialidade ? o MP é órgão oficial (salvo a exceção da ação penal privada subsidiária da pública)
2.Obrigatoridade ? ou legalidade processual: o MP é obrigado a agir, a ingressar com a ação penal, quando há justa causa, ou seja, quando há indícios de autoria e prova do crime (materialidade).
3.Indisponibilidade ? O MP não pode desistir da ação penal proposta (CPP, art. 42). Não pode, ainda, desistir do recurso interposto (CPP, art. 576). Pode, no entanto, em qualquer instância, pedir a absolvição do réu.
4.Intranscendência ? a ação penal não pode passar da pessoa do delinqüente, porque a pena não pode passar da pessoa do condenado ? princípio da pessoalidade da pena.
Denúncia: petição inicial de autoria do MP.
Requisitos da denúncia (CPP, art. 41):
exposição do fato criminoso ? a denúncia tem de narrar o fato punível, porque a defesa se defende do fato narrado (e não da classificação dada). A denúncia genérica, evasiva, vaga, que não narra com clareza o fato, que faz mera referência ao IP, é inepta.
identificação do acusado (e individualização do fatos em caso de autoria coletiva) ? a denúncia deve apontar o autor (ou autores) do fato de forma inequívoca. Deve dizer quem está sendo acusado. No entanto, pessoa incerta também pode ser denunciada. A denúncia coletiva deve individualizar a conduta de cada um, sob pena de inépcia.
classificação jurídica do fato punível ? o MP é obrigado a classificar o fato punível narrado na denúncia, a qual (classificação), não está vinculado o juiz.
rol de testemunhas ? sob pena de preclusão, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento da denúncia. Número de testemunhas: crimes punidos com reclusão ? 8; com detenção ? 5;
a denúncia deve ser escrita em vernáculo, isto é, em nosso idioma oficial, que é a língua portuguesa.
a denúncia deve ser subscrita pelo promotor de justiça.
Inépcia da denúncia: O promotor deve apresentar a denúncia em termos, em ordem (observando-se o artigo 41, do CPP).
Há dois tipos de inépcia:
1.formal: que ocorre quando a denúncia não contem os requisitos do artigo 41, do CPP;
2.material: que ocorre quando não há justa causa, isto é, provas mínimas para iniciar a ação penal.
Sendo a denúncia inepta (formal ou material), deve o juiz rejeitá-la.
Prazo para denunciar: em regra geral, se o acusado estiver preso o prazo é de 5 dias, contados da data em que o órgão do MP receber os autos do inquérito policial (IP). Se o acusado estiver solto, o prazo de 15 dias . Cuida-se de prazo processual (que tem contagem diferente do prazo penal).
Denúncia fora do prazo será recebida normalmente, pois trata-se de mera irregularidade que não afeta o processo penal.
Conseqüências da inércia do Ministério Público:
1.Se o acusado estiver preso, a prisão pode ser relaxada, quando se constatar abusou ou má-fé;
2.Cabe ação penal privada subsidiária da pública (CCP, art. 29)
3.Perda de vencimentos do Promotor (CPP, art. 801)
É possível denúncia sem IP? Sim, quando o MP conta com provas em suas mãos da existência do crime (materialidade) e de indícios da sua autoria (CPP, art. 27 e 46).
Aditamento da denúncia: é possível para várias finalidades:
1.suprir omissões formais (CPP, art. 569);
2.para agregar fato novo;
3.para incluir novo acusado, entre outras hipóteses;
4. A Ação Penal Pública Condicionada
Titularidade: titular da ação penal pública condicionada é o Ministério Público que, entretanto, não pode agir por si só, isoladamente. Depende, neste caso, da manifestação de uma vontade (do ofendido ? vítima, ou do Ministro da Justiça), nos termos do artigo 24 do CPP e 100, do CP.
Condicionada a quê? À representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça
Representação: é a manifestação da vontade da vítima no sentido de que quer processar o acusado
Natureza jurídica da representação: é a condição de procedibilidade (condição da ação), sendo que sem ela, nem o inquérito polical e tampouco o processo podem ter início.
A quem pode a representação ser oferecida: ao Juiz, ao Promotor ou a autoridade policial (CPP, art. 39)
Legitimidade para apresentar representação:
1.quando a vítima for menor de 18 anos, exclusivamente seu representante legal pode oferecer a representação, sendo que se a vítima não tem mais os pais, representa quem detêm a guarda fática ou jurídica da mesma. Se seus interesses colidirem com o do representante legal, nomeia-se curador especial, o que também acontece se a vítima não tem nenhum representante.
2.vítima maior de 18 anos: exclusivamente a vítima
3.no caso de morte da vítima: o direito de representar passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 24, § 1o e 31). O companheiro(a) equipara-se, atualmente, ao cônjuge.
Aspectos formais da representação:
1.não se exige nenhum rigor formal;
2.a representação pode ser escrita ou oral (mas nesse caso deve ser reduzido a termo)
3.por ser feita pessoalmente ou por procurador com poderes especiais para este fim.
4.Independente da representação, o MP não está obrigado a denunciar o acusado (representado) se entender que o fato não caracteriza crime ou que está presente uma das causas excludentes de ilicitude, de isenção de pena ou de extinção da punibilidade.
Irretratabilidade da representação: a representação é irretratável depois de oferecida a denúncia (CPP, art. 25, CP, art. 102). Antes do seu oferecimento, no entanto, ela é retratável.
Retratação da retratação: é possível, mas desde que ocorra dentro do prazo decadencial
Prazo para representação: é de seis meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor do crime. É prazo decadencial, logo, não se suspende, não se prorroga e não se interrompe.
Da requisição do Ministro da Justiça: requisição significa solicitação e imposição ao mesmo tempo, pedir e ordenar. Mas quando nos referimos a requisição do Ministro da Justiça como condição de procedibilidade (condição da ação), que é exigida em alguns casos (art. 145, parágrafo único, CP, Lei de imprensa, art. 40, I, ?a?) a palavra requisição tem outro sentido: o de permitir a ação penal.
Natureza jurídica da requisição: do ponto de vista processual é condição de procedibilidade (condição da ação). Do ponto de vista administrativo, é ato político.
Prazo: não há prazo decadencial para o Ministro, devendo-se respeitar, no entanto, o prazo prescricional do crime.
Retratação: é possível, desde que exercida antes do oferecimento da denúncia.
5. A Ação Penal Privada
Titularidade: titular da ação penal privada é o ofendido ou seu representante legal (CPP, art. 30).
Espécies:
1.Exclusivamente privada
2.Personalíssima
3.Subsidiária da pública
diferença entre ação exclusivamente privada e a ação privada personalíssima: na ação privada personalíssima, morrendo a vítima, o direito de queixa não passa para ninguém. Na ação exclusivamente privada, morrendo a vítima, o direito de queixa passa ao cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.
Hipóteses de ação penal privada personalíssima: o induzimento a erro essencial no casamento ou ocultação de impedimento para o casamento ? art. 236 do Código Penal.
6. A Ação Penal Exclusivamente Privada
Queixa ou queixa-crime: é a peça acusatória (petição inicial) que inicia a ação penal privada
Partes na queixa-crime: querelante e querelado
Requisitos da queixa: são os mesmos da denúncia (CPP, art. 41)
Princípios da ação penal privada:
1.princípio da oportunidade ou da conveniência: a vítima ingressa com a queixa se quiser. Não é obrigada.
2.princípio da disponibilidade: a vítima pode dispor
3.princípio da indivisibilidade: a vítima não pode escolher o réu, ou seja, deve mover a ação penal contra todos os autores conhecidos ou contra ninguém.
4.princípio da intranscendência: a ação não pode passar da pessoa do delinqüente (porque a pena não pode passar da pessoa do condenado)
legitimidade para intentar a ação penal privada:
1.quando a vítima for menor de 18 anos, somente o representante legal
2.vítima maior de 18 anos, exclusivamente a vítima
3.no caso de morte da vítima, o direito de oferecer queixa passará ao cônjuge ou companheiro (a), ascendente, descendente ou irmão.
4.é possível ação privada proposta por pessoa jurídica, mas quem oferece a queixa é o representante legal da mesma.
Aspectos formais da queixa:
1.pode ser oferecida pessoalmente ou por procurador com poderes especiais (CPP, art. 44), mas somente poderá ser oferecida pessoalmente, se ela contar com habilitação técnica (for advogado regularmente inscrito)
2.no caso de nomear procurador com poderes especiais, deve constar do instrumento de mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso (CPP, art. 44)
3.eventuais defeitos da procuração (instrumento de mandato) podem ser supridos até o momento da sentença
4.se a vítima for pobre, o juiz nomeará advogado para promover a ação penal privada (CPP, art. 32), considerando-se pobre aquela que declara não poder prover as despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.
Prazo para apresentação da queixa: seis meses, contados do dia em que a vítima vem a saber quem foi o autor do fato. Trata-se de prazo decadencial, logo, não se suspende, não se interrompe e não se prorroga. É prazo processual e não penal.
Ministério Público atua na ação privada como custos legis, isto é, como fiscal da lei.
Aditamento da queixa pelo Ministério Público: é possível (CPP, art. 45).
7. A Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
Hipótese de cabimento: é a ação penal proposta pelo ofendido por meio de queixa nos crimes de ação penal pública, quando esta não for intentada no prazo legal.
É uma ação facultativa, mas a vítima deve exercê-la dentro de um prazo. O prazo é de seis meses e é decadencial. Conta-se da data que termina o prazo da denúncia para o MP.
Poderes do MP na ação penal privada subsidiária:
1.Pode, desde logo, repudiar a queixa. Neste caso, passa a contar com a obrigação de oferecer denúncia substitutiva. Denúncia substitutiva, portanto, é a que deve ser oferecida pelo Ministério Público no lugar da ação penal privada (CPP, art. 29)
2.se o MP não repudiar a queixa subsidiária, ele pode: aditá-la, intervir em todos os termos do processo, fornecer provas ou indicações delas e interpor recursos.
3.também poderá o MP retomar a ação como parte principal.
8. A Renúncia
Conceito e características: renúncia é a abdicação do direito de oferecer queixa (ou representação).
Natureza jurídica: é causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, V). A renúncia não depende do consentimento da outra parte, é unilateral.
Momento: só cabe renúncia antes da queixa ou antes da representação. Ela é sempre extraprocessual.
Aspectos formais: a renúncia pode ser:
1.expressa ? quando há declaração formal, firmada pela vítima
2.tácita ? quando a vítima pratica ato incompatível com o direito de queixa
Recebimento da indenização significa renúncia tácita? Não, exceto nas causas de competência do juizado especial, onde o recebimento de indenização importa em renúncia.
Hipótese de co-autoria: A renúncia do direito de queixa ou representação feita em relação a um dos autores, estende-se a todos os demais, bem como aos partícipes.
Hipótese de várias vítimas: A renúncia de uma vítima não afeta o direito das outras.
9. O Perdão do Ofendido
Conceito e características: perdão significa esquecimento, indulgência. Não se pode confundir perdão do ofendido (que é concedido por ele) com o perdão judicial (que só pode ser concedido pelo juiz nas hipóteses legais). O perdão do ofendido só cabe na ação penal privada. Na ação penal pública não existe. Na ação penal privada subsidiária ele não produz efeito. Se o querelante perdoa, o MP continua na titularidade da ação.
Efeitos:
1. o perdão obsta o prosseguimento da ação
2. é causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, V)
Aspectos formais: o perdão pode ser:
1.expresso ? quando há declaração formal
2.tácito ? quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de processar
bilateralidade do perdão: o perdão depende da aceitação do querelado. Se este recusar o perdão, o processo tem continuidade normal.
A aceitação pode ser:
1. expressa ? quando o querelado declara formalmente a aceitação, ou
2. tácita ? quando o querelado não se manifesta no prazo de 3 dias após cientificado do perdão.
Hipótese de vários querelados: perdão concedido a um, estende-se a todos.
Hipótese de vários querelantes: o perdão dado por um deles não prejudica o direito dos outros.
Diferença entre perdão e renúncia: o perdão do ofendido é ato bilateral e só pode ser dado após o início da ação penal; a renúncia é ato unilateral e só pode ocorrer antes do início da ação penal.
10. A Perempção
Conceito e caracterísiticas: perempção, no sentido técnico, significa a morte da ação penal já proposta. É uma sanção imposta ao querelante inerte ou negligente. Implica na extinção da punibilidade. Só existe na ação privada exclusiva e personalíssima. Na ação privada subsidiária, quando o querelante permanecer inerte, o MP deve assumir a condução do processo.
Hipóteses de perempção:
1.quando, iniciada a ação, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos (exp: o advogado ficou com os autos do processo durante 30 dias para fazer as alegações finais e não fez). A sanção é automática e não há intimação prévia para agir. Os 30 dias devem ser seguidos.
2.quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparece em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo.
3.quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente pessoalmente: Exp. quando o juiz marca a oitiva do querelante. Em outros atos processuais pode estar presente exclusivamente o advogado do querelante.
4.quando o querelante, nas alegações finais, deixa de formular pedido de condenação do querelado. Não é preciso dizer ?peço a condenação?, mas deve-se extrair da peça que o querelante quer a condenação do querelado.
5.quando o querelante for pessoa jurídica e se extinguir sem deixar sucessor.
Na hipótese de dois querelantes: A perempção de um não atinge o direito do outro.
Diferença entre perempção e perdão do ofendido: a perempção é unilateral e o perdão é bilateral. A primeira deriva da inércia e o segundo de um ato de benevolência.
Diferença entre perempção e renúncia: a perempção só existe após o início da ação penal, enquanto que a renúncia só existe antes do início da ação penal.
Diferença entre perempção e preclusão: a perempção extingue a ação, logo extingue o processo e, portanto, a punibilidade. A preclusão impede a realização de um ato processual (a parte perde o prazo para um recurso)
Ocorrida a perempção a ação penal não pode ser reiniciada.
11. Rejeição da Denúncia ou da Queixa
1.quando a peça acusatória for inepta. Ocorre inépcia quando falta requisito essencial (não narra o fato, não aponta o acusado, etc.)
2.quando falta uma das condições da ação (de procedibilidade)
3.quando o fato narrado não constituir crime
4.quando já estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa
Incompetência do juízo: julgando-se o juiz incompetente ele nem rejeita nem recebe a denúncia ou queixa, mas sim declina da competência e remete os autos ao juízo competente.
Momento da rejeição: é o momento do juízo de admissibilidade da denúncia. Se o juiz recebeu a peça acusatória, não pode rejeita-la depois (há preclusão para o juiz)
Cabe recurso contra a rejeição: sim, recurso em sentido estrito.
Desclassificação: o juiz não pode desclassificar o fato no ato do recebimento da denúncia, mas pode rejeitar a peça acusatória por falta de justa causa, total ou parcialmente (rejeição de uma qualificadora)
Rejeição parcial: é possível. A denúncia narra dois crimes, o juiz pode recebe-la em relação a um e rejeita-la em relação a outro.
Renovação da ação: depende do motivo da rejeição. Se for por atipicidade do fato, não cabe. Se foi por ausência de representação, uma vez suprida essa, pode ser reapresentada.
12. Conclusão
Enfim, contrariamente ao dito popular, não se vai à delegacia de polícia ?dar uma queixa? e tampouco ?retirar a queixa?. Trata-se mais de papo de novela e de boteco do da realidade. Quando o cidadão procura a delegacia de polícia, ele registra um Boletim de Ocorrência, o famoso ?BO?, que tecnicamente, é chamado de ?Notícia Crime?. Qualquer comunicação de um fato supostamente criminoso, é denominado notícia crime (noticiar um crime).
A partir deste momento, classificada a infração entre aquelas de ação penal pública incondicionada, tem-se início a investigação (Inquérito Policial) para, posteriormente, encaminhá-la ao Ministério Público que, identificando elementos de materialidade e autoria do crime, oferece a DENÚNCIA (petição inicial que descreve o crime praticado com todas suas circunstâncias). Cabe o juiz recebê-la ou rejeitá-la.
No caso de crimes de ação penal pública condicionada, antes de dar início as investigações, é imprescindível a autorização da vítima (representação), sem a qual, a investigação e a ação penal, não podem ter início.
Já para os crimes classificados como de ação penal privada, não basta a ?autorização da vítima?, para se ter início a investigação, é necessário o requerimento da mesma e quanto a ação penal, ou seja, o processo em si, apenas terá início com o recebimento da queixa, essa considerada a petição inicial apresentada pela vítima em juízo, descrevendo todo o fato criminoso, com suas respectivas circunstâncias, identificando o autor (querelado) e testemunhas do fato.
Queixa e denúncia, portanto, não são reclamações, são, sim, peças processuais apresentadas em juízo, cuja obediência as formalidades legais, competência, legitimidade, dentre outros requisitos, são essenciais para sua validade.
13. Bibliografia
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10ª edição. Editora Revista dos Tribunais. 2011.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12ª edição. Editora Saraiva. 2005.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 7ª edição. Editora Saraiva. 2005.
[i] Graduado em direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (1998), pós-graduado em Direito – Especialização em Processo Civil – convênio UNERJ/FURB (2003); pós-graduado em Direito – Especialização em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra (Portugal) em convênio com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (2007); professor da disciplina de Direito Penal, Parte Geral, no Centro Universitário de Jaraguá do Sul (2003); vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção de Jaraguá do Sul, na gestão 2007-2009. Especialista em Corrupção, Crime Organizado e Terrorismo pela Universidade de Salamanca (Espanha 2011); Pacificador Social, através do Curso de Gerenciamento de Crise, turma 2011/1, da Polícia Militar da Paraíba.
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