Ítalo Demarchi dos Santos[1]
I – INTRODUÇÃO
Este artigo trata especificadamente de, em linhas gerais, tratar das importantes alterações que a Lei 12.403/11 importará ao Código de Processo Penal, mudanças essas que praticamente alterará a letra dos artigos 282 ao 350, do diploma legal anteriormente citado, de modo que indubitavelmente a prisão será a exceção e a liberdade do acusado a regra.
II- AS MUDANÇAS DA NOVA LEI DE PRISÕES
Com a doravante entrada em vigor da Lei 12.304/11, vulgarmente conhecida como nova Lei de Prisões, a maior parte dos arts. 282 até 350 serão alterados, portanto num primeiro momento aborda-se breves comentários gerais a respeito da referida lei, e posteriormente trabalhar-se-á os temas mais específicos, modificados em virtude da lei ora debatida.
II.1 ? Da separação dos presos provisórios dos presos definitivos
Das disposições gerais, o primeiro ponto de destaque reside na disposição do art. 300 do CPP em consonância com o artigo 84 do CPP, que atualmente prevê ?sempre que possível? a separação dos presos provisórios do convívio diário com presos cuja condenação encontra-se definitiva, como se observa:
Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.
Em linhas gerais entende-se que o espírito do presente dispositivo é no sentido de que havendo a possibilidade, poderá o preso provisório ficar separado do preso definitivo, no entanto com o advento da nova Lei de prisões o mesmo texto legal inovará, obrigando a separação dos referidos presos, como se observa:
Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal
Denota-se, que a partir do dia 04/07, todos os presos provisórios, obrigatoriamente deverão ficar separados dos presos definitivos, demonstrando assim a preocupação do legislador aos presos provisórios, que não raras vezes são submetidos a torturas, violências, dentre outros absurdos, que corriqueiramente ocorrem no caótico sistema prisional brasileiro.
Nesse caso, a cidade que não encontrar estrutura para tal mudança, não reside outra alternativa senão o defensor do preso provisório, requerer ao juiz competente, a prisão domiciliar do seu cliente, o que já acontece com presos definitivos quando da troca de regime mais gravoso para o mais brando, tendo em vista o entendimento do STF, que ora é escrito pelo ínclito Ministro Gilmar Mendes, proferido mediante HC n. 100.695:
?verifica-se que esta é uma conduta corriqueira no sistema prisional brasileiro. Contudo, o réu não pode arcar com ingerência do Estado que, por falta de aparelhamento, imputa ao condenado regime mais gravoso que o cominado no título judicial. Estou indeferindo da ordem, mas com a ressalva de que, caso não haja vaga no regime semiaberto, o paciente cumpra a reprimenda em regime mais benéfico, até a existência de vaga. O que não pode é ele ser mandado para o regime fechado?.[1]
No mesma discussão do HC em tela, o Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do relator e ainda fez pertinente colocação a respeito: ?não se pode imputar ao condenado uma falha do Estado?.
Assim, indubitável que não havendo local adequado para presos provisórios, os mesmos deverão esperar a sentença definitiva em prisão domiciliar, o que é o mais razoável a ser fazer, em conformidade com princípios constitucionais, mormente o da dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência.
II.2 – Das medidas cautelares e a prisão preventiva como exceção:
Analisando o espírito da Lei em tela de uma forma bastante genérica, percebe-se que a mesma veio cumprir a Constituição Federal, respeitando integralmente o princípio da presunção de inocência e evitando ao máximo a decretação da prisão preventiva, bem como separando o ?ladrão de galinha? do ?bandido profissional?, contumaz etc.
Assim, como primeiro ponto de destaque na Lei em tela, concatena-se as muitas medidas cautelares alternativas elencadas, inovadoras diga-se de passagem, que o art. 319 abarcou no CPP, conforme segue abaixo:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
§ 1o (Revogado).
§ 2o (Revogado).
§ 3o (Revogado).
Conclui-se que o juiz a partir do dia 04/07, terá que estudar as 09 (nove) alternativas (aquelas citadas acima) para, caso nenhuma delas, seja viável ao acusado, aí sim verificar a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de modo que, ao contrário impõem-se a ele (juiz) aplicar uma ou mais medidas cautelares.
Assim, o art. 319 do CPP demonstra cabalmente o fim do sistema binário, aquele em que o juiz prende ou solta sem medidas cautelares, passando para Multicautelar, portanto antes de decretar a prisão cautelar o juiz terá 09 (nove) motivos para não mandar o acusado para a cadeia.
Como forma de fundamentar o alegado, a própria lei nova é explicita quanto a prisão ser totalmente a exceção conforme segue §6º do art. 282 do CPP:
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
Verifica-se portanto que a partir do dia 04/07 a prisão passará a ser definitivamente a exceção, e a regra, indubitavelmente será a liberdade, confrontando diretamente com os números de presos segregados hoje no Brasil, cerca de 500 mil presos ? 44% (220 mil) deles em prisão cautelar, ou seja, sem sentença definitiva.
Vale lembrar que o juiz sempre terá que fundamentar sua decisão, seja para decretar a prisão preventiva, ou para decretação das medidas cautelares, pautando, destarte, pelo principio da motivação do juiz.
Uma curiosidade acerca das medidas cautelares é que as mesmas não tem tempo determinado de duração, dependendo unicamente da necessidade de sua manutenção, ao passo que perdendo a sua devida necessidade, impõem-se o juiz de pronto cessa-la, caso contrário, excedendo o tempo necessário da medida cautelar, poderá ser combatido pela via do Habeas Corpus.
Em caso hipotético ao alegado, imaginemos o réu que por medida cautelar não poderá ausentar-se da comarca onde reside, ao qual sua profissão é vendedor e suas vendas dependem gradativamente de suas viagens para fora da cidade em questão, o processo dura 5 (cinco) anos para findar, é de todo razoável que a medida cautelar deveria já ter sido encerrada a bem menos tempo.
II.3 – Da prisão em Flagrante, Liberdade provisória e Fiança:
Até dia 03/07/2011 a prisão em flagrante será tida como prisão cautelar, a partir da data em questão a mesma deixa de ser cautelar, se tornando pré-cautelar, onde o juiz terá que converter a mesma em prisão preventiva fundamentadamente, ou soltar o réu, ou ainda converter a prisão em medidas cautelares alternativas.
A prisão em flagrante por si só, não mais poderá existir, de modo que, ocorrendo a referida, essa prisão torna-se ilegal, muito provável que passível de Habeas Corpus.
Quando o delegado lavrar a prisão em flagrante, este de pronto deverá comunicar o Ministério Público da prisão, bem como, o que já acontece, comunicar o juiz competente.
O juiz recebendo o comunicado do delegado, terá três opções, conforme art. 310 do CPP:
?Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Assim, em uma analise rápida do artigo supra, o juiz primeiramente verifica se a prisão é ilegal, em caso positivo deverá relaxar, em segundo plano analisa se é caso de prisão preventiva e assim a converte, fundamentando a decisão, ou se não é caso de prisão, aplica medidas cautelares, e por fim, não sendo o caso concede liberdade provisória, com ou sem fiança.
Importante observação reside na manutenção da prisão em flagrante convertendo-a em preventiva, tal decisão deverá obrigatoriamente ser fundamentada, caso contrário essa prisão se torna ilegal, portanto não poderá mais manter o réu enclausurado somente pela prisão em flagrante.
Essa fundamentação que ora é debatida, deverá ser idônea, que nada mais é aquela que consiste fundamentar impiricamente que há motivos concretos para custódia precária, tendo em vista o posicionamento do STF e STJ que em várias oportunidades decidiram que transcrever somente textos da norma não enseja fundamentação idônea.
Por derradeiro entende-se que a prisão em flagrante, deixou de ser cautelar conforme já explanado e passou a ser uma prisão ?pré-cautelar?.
Acerca da liberdade provisória (310, III, CPP), o juiz verificando que o agente praticou o fato nas condições previstas no art. 23, incisos I a III do CP (excludente de ilicitude) fundamentadamente poderá, de pronto, conceder liberdade provisória, com o compromisso do mesmo ao comparecimento a todos os atos processuais, nos termos do art. 310, § único do CPP.
Uma indagação pertinente quando se fala de liberdade provisória reside no seguinte caso: quando o crime é o tráfico ilícito de entorpecentes, poderá ser concedida liberdade provisória? a 1ª turma do STF veda a referida aplicação, com fundamento de que o legislador pode proibir ex legis as medidas cautelares.
De outro norte, a 2ª Turma do Pretório Excelso entende ser cabível a Liberdade Provisória ao crime em comento, tendo em vista o julgador analisar o caso em concreto.
Certamente quando do advento da Lei o entendimento que prevalecerá diante dos outros, é o colacionado da 2ª Turma, de modo que o juiz analisando o caso em concreto, de forma acurada verificará ser caso ou não de liberdade provisória.
Ainda sobre o tema liberdade provisória, poderá essa se concedida mediante pagamento de fiança sempre que a prisão preventiva não for medida mais acertada ao caso, no entanto é o juiz quem analisará a necessidade dessa fiança. Em caso hipotético, cita um crime financeiro, o juiz poderá aplicar outra medida cautelar se entender necessário, em conformidade com o art. 319 do CPP, de forma contrária poderá ser concedida liberdade provisória sem fiança, no entanto o juiz deverá aplicar uma ou mais medidas cautelares.
Como já se verificou, a fiança a partir da entrada em vigor da Lei em questão, se tornará uma das medidas cautelares, porém os artigos 323 e 324, ambos do CPP asseveram os casos em que não será concedida fiança.
Os crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os crimes definidos como hediondos, são tidos como crimes inafiançáveis (art. 323 e seus incisos), porém, poderá ser decretada medidas cautelares ao invés da prisão preventiva, assim o juiz decreta a liberdade provisória do agente, juntamente com uma medida cautelar.
O art. 324 do CPP, relaciona novas hipóteses do não cabimento de fiança:
?Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II – em caso de prisão civil ou militar;
III – (revogado);
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Portanto inegável que o instituto da fiança perdeu um pouco de força, quando do advento da nova lei de prisões, tendo em vista as hipóteses de negação que o juiz terá como fundamento para não conceder a medida em apreço.
Ainda sobre fiança, a autoridade policial continua podendo arbitrar a mesma, porém, com o advento da Lei em tela, esse arbitramento será feito a todos os crimes punidos com reclusão que não ultrapassem pena máxima de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 322 do CPP. Em caso em que a pena seja superior aos quatro anos o juiz deverá arbitrar a fiança.
Acerca dos valores da fiança o art. 325 do CPP os destaca, conforme se observa:
?Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada).
I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
§ 2o (Revogado):
I – (revogado);
II – (revogado);
III – (revogado).
Denota-se que o inciso I do artigo supra, é aquele em que o arbitramento da fiança se dará pela autoridade policial, uma vez não ultrapassa 4 anos.
Já o inciso segundo só poderá arbitrar a fiança o juiz da causa, uma vez o limite mínimo da pena ultrapassa 4 anos.
Outra situação de destaque reside na isenção do agente que não tem condições financeiras para pagar sua fiança, o mesmo é dispensado do pagamento, nos termos do art. 350 do CPP.
O inciso II reza que a fiança poderá ser reduzida no máximo em 2/3. Já o inciso III prevê o aumento em até 1.000 vezes, assim em caso hipotético imaginemos 200 S/M vezes 1.000= 109 milhões, esse é o valor máximo que o acusado ou indiciado brasileiro poderá estar sujeito a pagar. Razoável a privação da liberdade nesse caso.
II.4 – As duas exclusivas prisões cautelares:
Com a reforma do CPP no que tange às prisões, assevera-se com bastante segurança que somente restaram dois tipos de prisões cautelares, são elas a prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e a prisão temporária (Lei 7.960/89).
A prisão temporária somente servirá na fase de investigação, podendo ter sua decretação por cinco dias renováveis por igual período, como já acontece nos dias atuais.
A prisão para apelação, à prisão decorrente de sentença condenatória recorrível a prisão da sentença de pronúncia e a prisão administrativa foram extirpadas do sistema processual penal brasileiro.
II.5 – Da Prisão Preventiva:
A prisão preventiva sofreu alterações consideráveis de suma importância, contudo, traz-se a tona o que prevê o art. 311 do CPP:
?Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Denota-se da leitura do presente dispositivo, que o juiz não poderá mais decretar prisão preventiva de oficio na fase policial, somente no curso da ação penal, caso contrário o mesmo torna-se, no posicionamento de diversos doutrinadores, cito Luis Flávio Gomes, um ?policial? e perde sua imparcialidade, podendo apenas converter a prisão em flagrante ou em temporária ou em prisão preventiva, desta forma, mantém-se o juiz distante da fase policial para não se ?contaminar?.
Nesse ponto de destaque, proibindo portanto o juiz mediante oficio requerer a prisão preventiva do réu na fase policial, traz à tona o que está previsto no art. 20 da Lei Maria da Penha que permite o juiz de oficio requerer a P.P. Luis Flavio Gomes e outros doutrinadores já se posicionaram no sentido de que a Lei Maria da Penha terá que se adequar ao Código de Processo Penal, aplicando nesse caso o principio da posterioridade e não o da especialidade.
Outro ponto interessante, é a inovadora posição do legislador frente ao assistente de acusação, que também, juntamente com Ministério Público e o querelante, poderá requerer a prisão preventiva do agente, o que só faz crescer a legitimação da vítima frente ao processo. Importante ressaltar que a autoridade policial ainda continua podendo representar a prisão preventiva.
O art. 312 do CPP continua com a mesma redação, quando se trata da decretação da prisão preventiva, que deverá ser em virtude da garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
Porém, o mesmo artigo inovou trazendo juntamente o Parágrafo Único, que segue abaixo:
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Portanto o acusado que descumprir uma ou mais medidas cautelares, estará sujeito a ser decretada a prisão preventiva, ao passo que a mesma, como salientamos, deverá ser fundamentada.
O art. 313 do CPP elenca as hipóteses de admissão da decretação da prisão preventiva:
?Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV – (revogado).
Reparem que a partir do dia 04/07, somente os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos poderão ser decretadas a prisão preventiva, salvo nos casos de reincidência ou envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, como forma de garantir as medidas protetivas de urgência.
Isso demonstra cabalmente a preocupação do legislador, frente aos números absurdos de pessoas acolhidas no ergástulo público conforme já debatidos na presente, demonstrando de forma inequívoca que a prisão não está atingindo as expectativas que lhe são devidas, pelo contrário, o que ocorre na prática é indubitável a fábrica de criminosos que suscita no sistema prisional brasileiro.
Outro ponto de destaque que é abordado no presente, é exemplificado:
em caso hipotético de decretação da prisão preventiva ao acusado, que poderia ter sido beneficiado com uma medida cautelar mas foi posto em prisão preventiva, qual seria o recurso cabível para tal situação?: não está previsto na nova lei, porém o art. 581 do CPP (Recurso em Sentido Estrito) admite uma interpretação mais favorável ao caso.
De igual forma o recurso para o MP quando é caso de prisão preventiva e o juiz concede medidas cautelares, o representante público, poderá recorrer mediante RESE.
II.6 Da prisão domiciliar
A nova Lei de prisões inovou em seu capitulo IV, trazendo como título a Prisão domiciliar, que agora não será mais somente para cumprimento da pena e sim poderá servir de medida cautelar.
Os dispositivos 317 e 318 ambos do Código de Processo Penal, inferem o seguinte:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Verifica-se em uma construção de tese defensiva, que o dispositivo supra, apanhado ao art. 300 do CPP, suscita de forma irrefutável que o preso provisório, terá grandes chances de aguardar sua eventual condenação em prisão domiciliar, quando cumpridos os requisitos autorizadores.
O art. 318 do CPP, traz as alternativas para a concessão da prisão domiciliar ao acusado ou indiciado, conforme segue:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Como já bem exposto no presente, o espírito da referida Lei é cumprir o que está estampado na Constituição Federal e nesse prisma evitar ao máximo a prisão preventiva, inteligível que o agente que esteja em conformidade com um dos incisos do art. 318 do CPP será posto em prisão domiciliar, indubitável que para a concessão da benesse, o juiz de forma acurada exigirá prova idônea, que comprove a ocorrência de um dos incisos supra, nos termos do parágrafo único do presente dispositivo.
II.7 ? Da apresentação espontânea
O atual artigo 317 do CPP, prevê que a apresentação espontânea do acusado à autoridade, não impede a decretação da prisão preventiva. Esse dispositivo a partir do dia 04/07/2011 estará ceifado, fomentando ainda mais o entendimento de que a prisão preventiva será o ultimo caso de medida a ser aplicada ao agente.
II.8 ? Da criação do banco de dados
Com o advento da presente Lei, o Código de Processo Penal terá um novo artigo: 289-A, que trata da criação de um banco de dados nacional direcionada ao CNJ, que estará contido no mesmo todos os mandados de prisão expedidos no Brasil.
Destarte, coforme o agente é preso o juiz processante deverá obrigatoriamente informar o CNJ para a devida atualização dos dados.
III – CONCLUSÃO
Das breves considerações acerca da doravante alteração, no que tange à prisão no codex processual penal, restou cabalmente demonstrado que o legislador, pôs fim a qualquer dúvida no que pertine a prisão, sendo esta a exceção, e a liberdade do acusado a regra, de modo que o legislador indubitavelmente fez cumprir aos princípios constitucionais estampados na Carta Magna, notadamente o da presunção de inocência.
A separação dos presos provisórios dos definitivos é destaque na doravante Lei, de modo que irrefutavelmente o legislador se preocupou na manutenção e na vulnerabilidade desses presos quando sujeitos a dividir cela com presos de estirpe perigosa com sentença definitiva, que hoje são muitos no caótico e estúpido sistema prisional brasileiro, destarte, separando o ?ladrão de galinha? do latrocida contumaz, inteligível que crescerá ainda mais a esperança de recuperação desse preso ao convívio social e sua possível recuperação .
O avanço do legislador em propor num primeiro momento as medidas cautelares debatidas em tela, como alternativa fito de sanar eventuais prisões daquele agente que não se mostra eficaz a prisão, bem como evitando ao máximo a prisão, é de todo salutar.
Outro ponto de destaque reside na extinção da prisão em flagrante como prisão cautelar, de modo que o juiz deverá ou por em liberdade o acusado com medidas cautelares ou transformar fundamentadamente a mesma em prisão preventiva, assim muitos dos acusados presos hoje, deverão ser postos em liberdade se a prisão preventiva não for à situação mais cabível.
A liberdade provisória e a fiança também sofrerão alterações consideráveis que em um aparato geral demonstram-se eficazes, no mesmo sentido a criação da prisão domiciliar como medida cautelar, e ainda a criação do banco de dados, esse inegável que de suma importância para o poder judiciário no aprimoramento e maior organização quando o assunto é prisão no país.
Assim, finalizando o presente, inconteste que muito bem vinda é a Lei 12.403/11! Diante do caos e das atrocidades recorrentes no sistema prisional brasileiro, se observa uma luz no fim do túnel, e nela a esperança de tempos melhores aos filhos da nação brasileira, pugnando por uma diminuição considerável na criminalidade que tanto assola esse país.
IV ? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
STF HC n. 100.695 2ª Turma Ministro relator Gilmar Mendes
[1] Assessor jurídico do escritório de advocacia Piazera, Hertel, Manske e Pacher advogados associados.
[1] STF HC n. 100.695 2ª Turma Ministro relator Gilmar Mendes
