Josiane Pretti[1]
RESUMO:
Tais valores não se subsumem ao conceito de salário, portanto, não se legitimando para comporem a base de cálculo da contribuição previdenciária, haja vista que não retribuem efetivamente os serviços prestados pelos empregados, bem como não integram a base de cálculo do benefício previdenciário (no momento oportuno, após atendidos os requisitos estabelecidos pela legislação de regência). Assim, o gozo de benefícios disponibilizados pelo empregador (ainda que em cumprimento à legislação de regência), não podem ser penalizados com a incidência da contribuição previdenciária, como vem ocorrendo.
Palavras ? chaves: Férias, Adicional de 1/3, Contribuição previdenciária.
1 ? INTRODUÇÃO
Não se pode concordar, com a exigência da contribuição previdenciária da maneira que vêm sendo imposta a muitas empresas empregadoras, especialmente com a inclusão em sua base de cálculo (salário-de-contribuição), dos valores repassados aos seus colaboradores a título de férias (gozadas e indenizadas), bem como do respectivo adicional de 1/3.
Conforme será demonstrado doravante, tais valores não se subsumem ao conceito de salário, portanto, não se legitimando para comporem a base de cálculo da contribuição previdenciária, haja vista que não retribuem efetivamente os serviços prestados pelos empregados, bem como não integram a base de cálculo do benefício previdenciário (no momento oportuno, após atendidos os requisitos estabelecidos pela legislação de regência).
Estas verbas, de acordo com a interpretação deturpada, implementada pelo ente fazendário, acabam por servir de base de cálculo da contribuição previdenciária!
2 ? DAS FÉRIAS (GOZADAS E INDENIZADAS) E RESPECTIVO ADICIONAL DE 1/3;
Tal sistemática não merece prosperar, pois, em simples leitura do conteúdo normativo veiculado pelo art. 22, inc. I, da Lei nº 8.212/91 (com as modificações que lhe foram impostas pela legislação superveniente), a conclusão é diversa, pois, a contribuição previdenciária deverá incidir ?…sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.?
Assim, como as férias (gozadas e indenizadas), e o adicional de 1/3, não se prestam à retribuir diretamente o trabalho, ou não são aproveitados no cálculo do benefício previdenciário (oportunamente), data máxima vênia, não há base legal capaz de legitimar a incidência da contribuição previdenciária em tela.
A melhor doutrina pátria e precedentes jurisprudenciais dão conta da inexigibilidade destas contribuições, sobre os valores eventualmente pagos aos seus empregados sob as rubricas de férias, adicional de 1/3, e férias indenizadas.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 195, estabelece que o custeio da Seguridade Social esta a cargo do próprio trabalhador (inciso II) e do seu empregador, calculado sobre a folha de salários (inciso I, alínea ?a?), além de outras incidências expressas.
A mesma Carta Constitucional, em seu art. 201, cuida dos direitos do trabalhador, entre os quais prevê uma cobertura para ?eventos de doença? (inciso I) e ?proteção à maternidade, especialmente à gestante? (inciso II).
O art. 201 da Constituição Federal, com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20, que inseriu o parágrafo 11, para fins de contribuição previdenciária, ficou asseverado que devem ser incorporados os ?ganhos habituais? do empregado.
O vocábulo ?GANHO?, segundo a Enciclopédia Saraiva do Direito, é ?lucro, vantagem, resultado pecuniário obtido pelo trabalho…?(v.39, p. 310).
Já o vocábulo ?HABITUAL?, segundo a mesma obra, ?caracteriza as coisas ou os fatos que se manifestam constante e sucessivamente, assumindo, por isso, caráter de permanência ou pelo menos estabilidade, tanto são as vezes em que eles se repetem? (v.40, p. 505).
Assim, ?Ganhos Habituais? segundo conceituação corrente na Justiça Trabalhista são aqueles títulos recebidos pelo empregado, de forma costumeira e que, por esta razão, incorporam o salário para todos os fins.
Tomemos como exemplo, julgamento da TRT da 2ª Região, nos autos do Acórdão nº 1999.04.69914, em que a Relatora Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva, assim redigiu a Ementa:
?HABITUALIDADE NA CONCESSÃO DE DIREITO. INCORPORAÇÃO AO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO UNILATERAL. A concessão habitual (com repetência ininterrupta ou repetência periódica que cria a convicção de permanência do ganho, formando uma base segura ao comportamento econômico do assalariado) de direito ao empregado incorpora-se ao contrato de trabalho pelo uso (fonte de direito trabalhista, nos termos do art. 8º, da CLT …? (grifamos).
Assim, o gozo de benefícios disponibilizados pelo empregador (ainda que em cumprimento à legislação de regência), não podem ser penalizados com a incidência da contribuição previdenciária, como vem ocorrendo.
A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, institui o Plano de Custeio e assim dispõe em seu art. 22, o seguinte:
A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I ? vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa?. (grifamos)
Notadamente no que tange ao adicional constitucional de férias, de que trata o art. 7º, XVII, da CF/88, o eg. STJ já pacificou a questão, concluindo que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de 10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 22/02/2010)
“TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURÍDICA – NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.”
(PET 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 10/11/2009)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Primeira Seção do STJ considerava legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequando-se à posição sedimentada no Pretório Excelso, no sentido de que não incide Contribuição Previdênciária sobre o terço constitucional de férias, dada a natureza indenizatória dessa verba. Precedentes: EREsp 956.289/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 10/11/2009; Pet 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe de 10/11/2009.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no REsp 1123792/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 17/03/2010)
No mesmo sentido tem sido a orientação do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS.
[…]
5. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. […]
9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4, APELREEX 2009.71.05.002498-6, Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 09/02/2010)
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1/3 DE FÉRIAS. COMPENSAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO. 1. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 2. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 3. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. 4. Acolhidos os embargos de declaração, dando-lhes efeitos infringentes. (TRF4, AC 2008.70.03.004818-8, Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 26/01/2010)
Diante do entendimento jurisprudencial, resta claro, que as férias (gozadas e indenizadas), e o adicional de 1/3, não se prestam à retribuir diretamente o trabalho, ou não são aproveitados no cálculo do benefício previdenciário (oportunamente), data máxima vênia, não há base legal capaz de legitimar a incidência da contribuição previdenciária em tela.
3 ? CONCLUSÃO
Os argumentos aqui apresentados, nos levam a conclusão de que os valores que expressam a indenização para empregados, independentemente dos respectivos títulos, não se sujeitam à tributação por qualquer imposto ou contribuição. Configuram, portanto, sob qualquer ângulo que se examine a questão, a manifesta inconstitucionalidade, pois são, verdadeiras hipóteses de não incidência tributária, extraída da análise sistemática da Constituição Federal.
Cumpre ressaltar que a Autoridade Fiscal na maioria das vezes, ao realizar as autuações fiscais, exige a cobrança das contribuições previdenciárias, sem excluir as verbas que não integram o salário-de-contribuição, (no presente caso férias (gozadas e indenizadas), e o adicional de 1/39, cabendo ao contribuinte buscar, através do Judiciário, a exclusão dessas parcelas, bem como a nulidade das Certidões de Dívida Ativa que as integram.
Além disso, é possível também ajuizar Ação de Repetição de Indébito para restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos, independente da prova de não ter ocorrido à transferência do encargo do recolhimento.
Portanto, pode se dizer que é uma questão com muitos precedentes, e com sólidos fundamentos no direito!
4 ? BIBLIOGRAFIA
LEI Nº 8.212/1991;
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988;
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4º REGIÃO.
[1] Graduada em Direito pela Unerj; Estudante de Pós graduação em Direito Tributário pela Instituição Luiz Flávio Gomes e advogada do escritório Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados
E-mail: josiane@phmp.com.br
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