A Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica instituída recentemente através da Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019, estabelece garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, e, de quebra, alterou importantes institutos do Código Civil, entre eles, a desconstituição da personalidade jurídica, definindo critérios objetivos para o seu reconhecimento judicial e, via de consequência, transferir a responsabilidade para seus sócios e ou administradores.
Permanecem inalterados os comandos normativos contidos em lei especial – Código de Defesa do Consumidor, Direito Ambiental, Tributário, etc.
A MP/881 acrescentou ao artigo 50 da Lei 10.406/2002 cinco parágrafos, que modificaram substancialmente a matriz atual que é aberta à interpretação subjetiva do julgador a cada caso enfrentado para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, migrando para a indicação dos motivos que caracterizam o desvio de finalidade e a confusão patrimonial (requisitos alternativos autorizadores para desconsiderar a personalidade jurídica) – na própria lei e não mais na construção doutrinária e jurisprudencial. É a nova redação:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e
III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
Chama atenção a necessidade de prova da ação positiva dolosa (§ 1º) de atos ilícitos, não servindo atos culposos, e a inserção do princípio da insignificância, na transferência de ativos entre pessoa jurídica e seus sócios, os quais também não caracterizam a confusão patrimonial.
Também foi enfrentado pela MP/881, ao acrescentar o parágrafo 3o, a recepção da teoria inversa da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja: responsabilidade do sócio sendo redirecionada para a sociedade, que, apesar de já prevista no direito processual, inova no direito material:
§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
Além disso, nos dois últimos parágrafos estão positivados fatos negativos, ou seja, sobre os quais não se deve aplicar o redirecionamento de responsabilidade jurídica, são eles:
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.” (NR)
Questões importantes ainda poderão ser objeto de discussão no Congresso, pois esta Medida Provisória precisa ser convertida em lei, como, por exemplo, se o rol indicativo nos parágrafos do artigo 50 são taxativos (não admitem interpretação extensiva) ou exemplificativos, desde que a interpretação não contrarie os princípios fundamentais da livre iniciativa, tão importantes nos tempos atuais para fomentar a liberdade econômica.
